PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TÁXI - FALECIMENTO DO PERMISSIONÁRIO - TRANSFERÊNCIA DA PERMISSÃO POR SUCESSÃO HEREDITÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE - DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS – MEF 20526 - BEAP

 

 

            - A transferência da permissão de serviço público não pode se dar em função de vínculo hereditário com o permissionário, mas pelo sucesso do processo licitatório, sob pena de frustrar os demais interessados em contratar, impedindo-os de concorrer à prestação de serviço público, implicando verdadeira barreira à livre concorrência, até porque a finalidade da licitação consiste justamente em selecionar a proposta mais vantajosa para o bem-estar coletivo.

 

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 1.0702.10.093863-9/004 NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0702.10.093863-9/000 - Comarca de ...

 

Requerente     :   Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Requerida       :   Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Relator             :   Des. Francisco Kupidlowski

 

A C Ó R D Ã O

 

                Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador Cláudio Costa, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, em julgar procedente a arguição, por maioria.

                Belo Horizonte, 28 de março de 2012.

 

FRANCISCO KUPIDLOWSKI

Relator

 

N O T A S  T A Q U I G R Á F I C A S

 

                DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Sr. Presidente. Registro ter ouvido o douto tribuno.

                Peço vênia aos eminentes Colegas, com retificação, aqui, no meu voto apenas de natureza material.

                Trata-se de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível suscitado pela 6ª Câmara Cível deste Sodalício Mineiro no julgamento da Apelação nº 1.0702.10.093863-9/003, da Comarca de ..., proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ... em desfavor do Secretário Municipal de Trânsito e Transportes de ..., em razão do ato administrativo que indeferiu o pedido de transferência da permissão para transporte de passageiro por taxi concedida ao genitor do impetrante, falecido em 17.07.2007.

                A Turma Julgadora, entendendo ser imprescindível ao julgamento da apelação decisão acerca da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.454/09, suscitou o presente incidente.

                Autos remetidos à Douta Procuradoria-Geral de Justiça, cujo Parecer encontra-se às f. 331/340, opinando pela procedência do incidente.

                É o relatório.

                Aponta-se, no caso, a inconstitucionalidade material do art. 10, inciso II, da Lei nº 6.464/1995, do Município de ..., revogada pela Lei nº 10.153/2009, que manteve similar orientação inconstitucional.

                Ab initio, importante considerar que a pretensão do impetrante teve lastro na expressa autorização das transferências das permissões pelo ordenamento jurídico de ..., que assim dispõe, verbis: “falecendo o permissionário ficam os sucessores investidos nos direitos da permissão, na ordem da vocação hereditária, nos termos da legislação civil”.

                Saliento que o enfrentamento da revogada Lei nº 6.464/95 é cabível porque era a lei vigente à época do falecimento do genitor do impetrante, titular da permissão do serviço público de transporte individual, enquanto o exame da atual legislação (Lei nº 10.153/2009) é relevante porque a norma está em vigor desde 2009, data anterior à impetração do writ, e permite a prática defendida pelo impetrante.

                A Constituição Mineira consagra em seu art. 13 os princípios da impessoalidade, moralidade e razoabilidade nas atividades do Poder Público, bem como em seus arts. 15 e 40, § 1º, a obrigatoriedade da licitação para a delegação ou contratação pela Administração de obra, serviço, compra, alienação, concessão e permissão, em todas as modalidades.

                Conforme assinala Maria Sylvia Zanela di Pietro, a permissão é ato unilateral, precário, intuitu personae, podendo ser gratuito ou oneroso. Depende sempre de licitação, haja vista a disposição do art. 175 da Constituição Federal, e tem como objeto a execução de serviço público, continuando a titularidade do serviço com o Poder Público, uma vez que ele apenas é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco, sujeitando-se às condições estabelecidas pela Administração e sua fiscalização.

                Ao cuidar das concessões de serviços públicos, Celso Antônio Bandeira de Mello faz a seguinte observação, que se aplica à hipótese da permissão:

 

                “Tendo visto que a concessão depende de licitação - até mesmo por imposição constitucional - e como o que está em causa, ademais, é um serviço público, não se compreenderia que o concessionário pudesse repassá-la a outrem, com ou sem a concordância da Administração.

                Com efeito, quem venceu o certame foi o concessionário, e não um terceiro - sujeito, este, pois, que, de direito, não se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer interessados, ao exercício da atividade em pauta. Logo, admitir a transferência da concessão seria uma burla ao princípio licitatório, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concessão, e feriria o princípio da isonomia, igualmente encarecido na Constituição” (Curso de direito administrativo, 12ª, ed. São Paulo: Malheiros, p. 618).

 

                A possibilidade de transferência direta da permissão, sem licitação, frustra os demais interessados em contratar, impedindo-os de concorrer à prestação de serviço público, implicando verdadeira barreira à livre concorrência, até porque a finalidade da licitação consiste justamente em selecionar a proposta mais vantajosa para o bem-estar coletivo.

                A Secretaria Municipal de ..., em suas informações, diz que, por força de ação civil pública, com liminar deferida, foram impedidas as transferências de permissões em casos de sucessão hereditária, estando a cópia da decisão judicial às fls. 98/101 dos autos, sendo oportuna a transcrição: “[...] fica claro que a transferência da permissão de serviço público não pode se dar em função de vínculo hereditário com o permissionário, mas, sim, pelo sucesso do processo licitatório”.

                Ad summan, a transferência da permissão de serviço público por vínculo hereditário é inconstitucional.

                Ante o exposto, julgo procedente a ação de arguição de inconstitucionalidade e declaro a inconstitucionalidade do art. 10, inciso II, da Lei nº 6.464/1995 e do art. 9º, § 6º, da Lei nº 10.153/2009, ambas do Município de ... .

 

                DES. MAURÍCIO BARROS - Sr. Presidente. Estou de pleno acordo com o eminente Relator.

                DES. MAURO SOARES FREITAS - Sr. Presidente. Ouvi, com atenção, o Dr. Fabrício Souza Duarte da tribuna. O meu posicionamento coincide com o do ilustre Relator. Julgo procedente a arguição.

                DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA - De acordo com o Relator.

                DESª HELOÍSA COMBAT - Sr. Presidente. Registro que estive atenta à sustentação oral produzida da tribuna.

                Trata-se de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado pela Sexta Câmara Cível do TJMG, nos autos da Apelação Cível nº 1.0702.10.093863-9/003, em que se questionou a inconstitucionalidade do art. 10, II, da Lei 6.454/09, revogada pela Lei 10.153/09, que manteve a mesma orientação, ambas do Município de ... .

                As leis questionadas determinavam que, em caso de falecimento do permissionário, seus sucessores ficariam investidos nos direitos de permissão, na ordem da vocação hereditária, prevista na lei civil.

                O douto Relator julgou procedente o incidente e declarou a inconstitucionalidade do art. 10, II, da Lei 6.464/95 e do art. 9º, § 6º, da Lei 10.153/09, por considerar que a concessão deve se dar por meio de licitação, respeitando-se os direitos dos demais interessados em contratar com a Administração.

                Rogo vênia para discordar do seu posicionamento.

                Com efeito, as permissões para a exploração de determinado serviço público caracterizam-se, como regra, por seu caráter precário e intuitu personae, de modo que o falecimento do permissionário implicaria a sua extinção.

                No entanto, a natureza precária e personalíssima do instituto vem sendo flexibilizada pela doutrina e jurisprudência, cedendo em determinadas circunstâncias, especialmente naquelas em que o desempenho da atividade exigiu do permissionário investimentos consideráveis ou que a prestação do serviço já perdure por bastante tempo.

                Nessas situações, a estabilidade da relação jurídica havida entre o permissionário e a Administração e a expectativa de executar o serviço por longo tempo, a justificar o investimento realizado, afastam o caráter precário e intuitu personae do instituto.

                No caso da exploração do serviço de táxi, constata-se que a permissão é usualmente convertida em valores pecuniários, situação usualmente reconhecida e regulamentada pelo próprio Poder Público, reconhecendo-se a sua natureza patrimonial.

                Vale acrescentar que o valor patrimonial da permissão do serviço de táxi foi reconhecido, também, pelo Fisco Estadual, ao apontar como valor da permissão, para fins de cálculo do ITCD, a quantia de R$ 90.0000,00 (noventa mil reais).

                Evidenciada a natureza patrimonial e o valor pecuniário da permissão para explorar o serviço de táxi, resulta claro que deve integrar o acervo da herança, sendo possível a sua transmissão aos herdeiros.

                A transferência da permissão aos herdeiros foi reconhecida pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, embora, naquele caso específico, o direito tenha sido negado por motivos distintos aos discutidos neste processo.

                Mutatis mutandis, trago à colação o julgado referido:

                “ADMINISTRATIVO - PERMISSÃO - DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - TRANSPORTE ALTERNATIVO NO DISTRITO FEDERAL - LEGISLAÇÃO LOCAL E FEDERAL - TRANSFERÊNCIA DA DELEGAÇÃO POR SUCESSÃO CAUSA MORTIS - POSSIBILIDADE - TERMO AD QUEM DO ATO PERMISSIONÁRIO - AUSÊNCIA DO CARÁTER PERPÉTUO EM FACE DA PRÓPRIA NATUREZA DO ATO - INEXISTÊNCIA DE RENOVAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.

                1. Permissão é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente em que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize bem público de forma exclusiva.

                2. Existe a possibilidade, como bem sinaliza Decreto Distrital nº 17.045/95, em seu art. 12, parágrafo único, inciso II, de transferência da delegação do serviço público aos herdeiros do permissionário do serviço de transporte alternativo do DF.

                3. Regramento estipulado pelo DF a serviço de direito local, com obediência às normas gerais da União. Possibilidade.

                4. Tendo expirado, em 11.06.2004, todavia, o ato permissionário, e inexistindo nos autos notícia de sua renovação, inexiste direito líquido e certo a amparar.

                Recurso ordinário improvido (RMS 22677/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 20.03.07).

 

                Cumpre esclarecer que não desconheço a polêmica havida em relação à transferência da permissão da exploração de táxis para terceiros, que se dá sem licitação.

                Entretanto, também é forçoso reconhecer que aqueles que investiram quantia elevada na aquisição de placas de táxi, sendo cediço que tal investimento gira em torno de R$ 90.000,00, têm interesses também merecedores de proteção.

                Trata-se de situação já consolidada, para a qual contribuiu o Poder Público em fiscalizar e regulamentar a questão. Assim, devem-se buscar soluções justas, que preservem os interesses daqueles que, de boa-fé, ingressaram nessa atividade, nessas condições, devendo ser consideradas constitucionais as leis editadas pelo Município de ..., que permitem a transmissão dos direitos atinentes à concessão do serviço de taxi, causa mortis.

                Isso posto e pedindo vênia ao i. Relator, julgo improcedente a arguição de incidente de inconstitucionalidade.

                DES.ª SELMA MARQUES - Sr. Presidente. Com a devida vênia da ilustre Des.ª Heloísa Combat, acompanho o eminente Relator.

                DES. BARROS LEVENHAGEN - Sr. Presidente. Com a divergência, data venia.

                DES. LEITE PRAÇA - Sr. Presidente. Data venia, com o Relator.

                DES. ALMEIDA MELO - Sr. Presidente. É um assunto realmente tormentoso. O caso de ..., do qual sou Relator, o processo está com 480 volumes, cada um com matéria diferente, ocupa uma sala do Tribunal. Realmente, o voto do Ministro Carlos Velloso foi no sentido de que se trata de atividade econômica, portanto, não dependente de permissão.

                Entretanto, a maioria do STF, reiteradamente, tem considerado serviço público sujeito à permissão. Reservando-me para meditar sobre o assunto em termos definitivos, até o presente momento, a minha convicção é de que, de fato, essa cadeia sucessória não pode acontecer contra a Constituição de 1988, que estabeleceu o regime da permissão, principalmente porque há o interesse público que contrasta com os interesses individuais. Tratando-se de um ato intuitu personae, a concessão ou a permissão não abrange, necessariamente, os sucessores como se fosse um bem do comércio, principalmente para que haja maior responsabilidade do Estado com a segurança dos usuários e levando-se em conta que este tipo de transferência, sem os cuidados necessários, pelo simples fato da sucessão hereditária, faz a sociedade correr um risco muito elevado.

                Então, estou de inteiro acordo com o ilustre Relator, no sentido de que a lei não pode dispensar requisito constitucional, principalmente mudar a natureza do caráter intuitu personae da concessão ou permissão do serviço público.

                DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES - Sr. Presidente. De fato, embora em determinados casos concretos possa se ter inclinação por se definir, vamos dizer, a sucessão, em virtude do falecimento do antigo taxista, parece-me que, do ponto de vista legal e jurídico não há como fugir à conclusão do Relator, cujo voto acompanho.

                DES. KILDARE CARVALHO - Com o Relator.

                DESª. MÁRCIA MILANEZ - Com o Relator.

                DES. ALVIM SOARES - Sr. Presidente. Reservando-me para um novo exame da matéria, se no futuro se fizer necessário, por ora acompanho o Relator.

                Data maxima venia, após análise atenta e cuidadosa de tudo o que dos autos consta, tenho que o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade merece acolhida.

                A questão gira em torno de se estabelecer se o Município de ... poderia dispensar o procedimento de licitação para autorizar a transferência da permissão do serviço público para o veículo táxi por sucessão hereditária.

                Ora, segundo exegese do art. 10, XIV, “b”, da Constituição do Estado de Minas Gerais, compete ao Estado suplementar as normas gerais da União sobre licitação e contrato administrativo na administração pública direta e indireta; o art. 14, § 7º, do mesmo Diploma Constitucional, por sua vez, estabelece que as relações jurídicas entre o Estado e o particular prestador de serviço público em virtude de delegação, sob a forma de concessão, permissão ou autorização, são regidas pelo direito público.

                Dessa forma, tratando-se o transporte municipal de táxi de um serviço público por excelência, não resta dúvida de que sua concessão aos particulares somente pode ser realizada mediante licitação do Poder Público, nos termos do art. 15, caput, da Constituição do Estado de Minas Gerais, segundo o qual:

 

                lei estadual disciplinará o procedimento de licitação, obrigatória para a contratação de obra, serviço, compra, alienação, concessão e permissão, em todas as modalidades, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, bem como para as empresas públicas e sociedades de economia mista”.

 

                Segundo magistério de José dos Santos Filho, (in Manual de direito administrativo, 17ª ed., 2007, REF.: 316), “a concessão e a permissão têm expressa referência constitucional. De fato, dispõe o art. 175 da Constitucional Federal: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (grifos do original).

                De fato, tratando-se o transporte coletivo de táxi de um serviço remunerado por tarifa, a licitação se mostra imprescindível, igualmente, diante do princípio da isonomia, a fim de oportunizar igualdade de condições para todos os que querem contratar obras e serviços com a Administração Pública.

                Ante o exposto, acolho o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade e declaro a inconstitucionalidade do art. 10, inciso II, da Lei nº 6.464/1995 e do art. 9º, § 6º, da Lei nº 10.153/2009, ambas do Município de ... .

                É como voto.

                DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Com o Relator.

                DES. SILAS VIEIRA - Com o Relator.

                DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente. Como já ficou assinalado, este mesmo Tribunal tem, por inúmeras vezes, reconhecido a possibilidade da sucessão nos casos de permissão de serviço de táxi. Mas, aqui, em ..., o que acontece é que há um ato interno da BHTRANS permitindo esse tipo de transferência, e as decisões deste Tribunal, as que conheço permitindo a sucessão, são relativas ao Município de ... . Não sei se a decisão citada pela eminente Desª Heloísa Combat é ou não originária desta Capital; de qualquer forma, no caso de ..., não se tem notícia de um ato dessa natureza, e estamos julgando um incidente de inconstitucionalidade e não uma ADIN.

                Continua aberta, portanto, a possibilidade, para usar um termo da moda, de que, na comarca, nos casos de ..., haja um certo tipo de modulação da decisão, até mesmo, quem sabe, para declarar uma eventual inconstitucionalidade da própria norma da Capital, uma vez que é difícil fugir da tese que consta do voto do eminente Relator, da efetiva inconstitucionalidade dessa transferência, mas quem sabe pensar numa modulação dessa declaração para o futuro, reservando direitos adquiridos e que possam vir a constituir uma injustiça em muitos casos.

                Com essas considerações, acompanho o eminente Relator.

                DES. GERALDO AUGUSTO - Estou acompanhando o eminente Relator em sua conclusão pela inconstitucionalidade material do art. 10, inciso II, da Lei nº 6.464/1995, alterada pela Lei nº 10.153/2009 e que manteve o vício.

                É que para a permissão do serviço público de transporte oferecido pelos taxistas se mostra imprescindível a prévia licitação, conforme determina a Constituição da República de 1988 e a Lei 8.987/95.

                O falecimento do permissionário, prestador do serviço público de táxi, em regra, causa a extinção da permissão, razão pela qual não há se falar em sua manutenção ou transferência a terceiros, tendo em vista seu caráter personalíssimo.

                A permissão tem natureza precária e intuitu personae.

                Embora parte deste Tribunal venha reconhecendo a estabilidade da relação jurídica existente entre aquele que explora o serviço público de táxi e o valor do investimento realizado para a exploração do serviço, pelo que a natureza patrimonial da permissão deve ser considerada, permitindo-se a sua transferência a herdeiros, desde que a permissão tenha ocorrido antes do advento da Constituição da República de 1988, o que deve ser analisado em cada caso concreto.

                Com tais razões, acompanho o eminente Relator, rejeitar para acolher o incidente de inconstitucionalidade do dispositivo legal combatido.

                DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente. Com as observações e os fundamentos contidos no voto precedente do Des. Wander Marotta, para fins deste julgamento, acompanho o eminente Relator.

                DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. É de notória sabença que a permissão é um ato unilateral, podendo ser gratuito ou oneroso, como falam os doutrinadores. Incorre em risco daquele que virá a exercer aquela atividade. A transferência, como se fosse um direito patrimonial, fere a norma constitucional, precisamente o art. 175 da Carta Magna.

                Assim, com redobradas vênias daqueles que têm voto em contrário, acompanho o eminente Relator.

                DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - Com o Relator.

                DES. CAETANO LEVI LOPES - Sr. Presidente. Em última análise, a norma legal impugnada está dispondo sobre a abrangência de direito sucessório. O direito sucessório constitui competência exclusiva da União para legislar. Entendo que a norma é realmente inconstitucional, razão por que peço vênia a quem pensa de modo diferente para acompanhar o eminente Relator.

                DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - Sr. Presidente. Com as minhas escusas à eminente. Des.ª Heloísa Combat, também acompanho o Relator.

                DES. PEREIRA DA SILVA - Com o Relator.

 

Súmula - PROCEDENTE, POR MAIORIA.

 

 

BOCO7555—WIN/INTER

REF_BEAP